Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266 a StGB

Der § 266 a Strafgesetzbuch, das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitnehmerentgelten, stellt die typische und häufigste Straftat dar, die von den Verantwortlichen in der finanziellen Krise von Unternehmen begangen wird. Die Strafvorschrift wurde 1986 in das Strafgesetzbuch aufgenommen und seitdem mehrfach geändert, zuletzt im Jahre 2004. Angedroht wird für den Regelfall eine Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe. Die Vorschrift hat nicht nur im Strafverfahren bei Unternehmenskrisen und – insolvenzen erhebliche Bedeutung, sondern auch im Zivilrecht, da sie - als möglicherweise verletztes Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB – den Sozialversicherungsträgern die Möglichkeit bietet, bei ihrer Verletzung Zugriff zu nehmen auf das private Vermögen der für juristische Personen Handelnden, insbesondere der Geschäftsführer von insolventen GmbHs. Deswegen liegt zu § 266a StGB eine umfangreiche, zum Teil widersprüchliche Rechtsprechung der Gerichte für Zivilsachen einerseits und der Strafgerichte andererseits vor.

Nach Abs. 1 der Vorschrift macht sich strafbar, wer als Arbeitsgeber die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung den zuständigen Einzugsstellen vorenthält.

Sozialversicherungsbeiträge im Sinne der Vorschrift sind insbesondere die Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, die ganz überwiegend zentral von den Krankenkassen eingezogen und von dort an die verschiedenen Sozialversicherungsträger weitergeleitet werden. Täter im Sinne des § 266 a StGB ist der „Arbeitgeber“. Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift können neben denjenigen, die als Kaufleute im eigenen Namen handeln und Mitarbeiter beschäftigen, insbesondere auch die verantwortlich Handelnden von juristischen Personen sein (§ 14 StGB), also Geschäftsführer von GmbHs und Vorstände von Aktiengesellschaften.

Unter „Vorenthalten“ ist die Nichtabführung dieser Beträge bei Fälligkeit zu verstehen. Seit dem 01.01.2006 sind die Sozialversicherungsbeiträge fällig am drittletzten Bankarbeitstag des Beschäftigungsmonats. Das bedeutet, dass die Sozialversicherungsbeiträge zu diesem Zeitpunkt auf dem Bankkonto der Einzugsstelle gutgeschrieben sein müssen. Ein Vorenthalten im Sinne dieser Vorschrift ist schon dann gegeben, wenn die Sozialversicherungsbeiträge verspätet auf dem Konto der Einzugsstelle eingehen. Auch, wenn die Einzugsstelle eine leichte Verspätung der Beiträge nicht rügt, ist der Straftatbestand bereits erfüllt. Seit der Änderung der Vorschrift im Jahre 2002 ist außerdem ausdrücklich geregelt, dass es für eine Strafbarkeit nicht darauf ankommt, ob das Arbeitsentgelt tatsächlich gezahlt wird. Entscheidend ist allein die Entgeltzahlungspflicht. Der Straftatbestand ist demnach auch dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber aufgrund finanzieller Probleme die Gehälter seiner Arbeitnehmer nicht zahlt. Eine Stundung der Beiträge durch die Einzugsstelle beseitigt die Fälligkeit, sofern eine ausdrückliche entsprechende Vereinbarung vorliegt. Eine stillschweigende Duldung der Einzugsstelle bezüglich zu spät eingehender Beiträge reicht nicht aus! Die Stundung muss allerdings vor der Fälligkeit der Beiträge vereinbart worden sein. Eine Stundung der Beiträge nach Fälligkeit führt nicht zur Straflosigkeit nach § 266 Abs. 1 StGB. Nach Abs. 1 der Vorschrift ist nur die verspätete oder unterbliebene Abführung des Arbeitnehmeranteils an den Sozialversicherungsbeiträgen mit Strafe bedroht, nicht die verspätete oder unterbliebene Abführung der Arbeitgeberanteile.

Weitere Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 266 a Abs. 1 StGB ist, dass die Abführung der Beiträge dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Fälligkeit „möglich und zumutbar“ war. Eine mangelnde Zahlungsfähigkeit des Arbeitsgebers zum Fälligkeitszeitpunkt führt zur Straflosigkeit (OLG Hamm, wistra 2003, Seite 73 f. mit weiteren Nennungen). Allerdings stellt die Rechtsprechung hier sehr hohe Anforderungen. Allein eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit des Arbeitsgebers oder des von ihm geführten Unternehmens im Sinne der Insolvenzordnung reicht nicht aus! Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH darf keinerlei Geld mehr zur Verfügung stehen, um die Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Die Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge hat danach absoluten Vorrang vor allen anderen vom Arbeitgeber zu bedienenden Forderungen. Außerdem hat der Arbeitgeber Sicherungsvorkehrungen dafür zu treffen, dass er zum Zeitpunkt der Fälligkeit die Beiträge zahlen kann (BGH, NStZ, 2002, Seite 547 ff.). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber nicht kurz vor Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge andere Forderungen bedienen darf, wenn er dann zum Zeitpunkt der Fälligkeit mit leeren Händen dasteht. Von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung im Einzelfall allerdings Ausnahmen, wenn es sich um rechtskräftig festgestellte Forderungen handelt, die bereits vom Gläubiger vollstreckt werden. In solchen Fällen ist immer eine genaue Einzelfallbetrachtung notwendig, da die Rechtsprechung hier zum Teil inkonsequent ist.

In Frage kommt auch eine rechtliche Unmöglichkeit, zum Beispiel nach Stellung des Insolvenzantrages. Zu denken ist auch an eine rechtliche Unmöglichkeit innerhalb der dreiwöchigen Prüfungsfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG. Stellt der Geschäftsführer einer GmbH deren Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit fest, so hat er nach § 64 Abs. 1 GmbHG drei Wochen Zeit, um zu prüfen, ob eine nachhaltige Verbesserung der finanziellen Situation für die GmbH eintreten wird oder ob die GmbH nicht zu retten ist. Etwas anderes gilt, wenn völlig klar ist, dass eine Veränderung der finanziellen Situation innerhalb der 3 Wochen nicht eintreten wird. Dann hat der GmbH-Geschäftsführer unverzüglich den Insolvenzantrag zu stellen. § 64 Abs. 2 GmbHG bestimmt, dass der Geschäftsführer der GmbH bzw. der Konkursmasse zur Rückzahlung der Zahlungen verpflichtet ist, die er nach Eintritt der Überschuldung oder der Zahlungsunfähigkeit geleistet hat. Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind, hat der GmbH-Geschäftsführer nicht zurück zu zahlen. Die von der Rechtsprechung aus dieser Vorschrift gezogene Konsequenz ist, dass der GmbH-Geschäftsführer im Zeitpunkt der Krise grundsätzlich die Verpflichtung hat, die zukünftige Insolvenzmasse zusammen zu halten und keine Zahlungen mehr zu leisten. Der BGH hat deswegen in einer Strafsache entschieden, dass keine Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers nach § 266 a Abs. 1 StGB besteht, sofern er innerhalb der dreiwöchigen Prüfungsfrist die Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt (BGH, wistra 2004, Seite 26 ff.). Andererseits hat ein Zivilsenat des BGH kürzlich entschieden, dass ein GmbH-Geschäftsführer Zahlungen an Sozialversicherungsträger und an das Finanzamt wegen abzuführender Lohnsteuer, die er innerhalb der dreiwöchigen Prüfungsfrist geleistet hat, nicht zurück zu zahlen hat, da solche Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar seien (BGH, wistra 2007, Seite 347 ff.). Die Situation ist hier in der Praxis fasst immer problematisch, da nur ganz selten der GmbH-Geschäftsführer tatsächlich nach Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der GmbH innerhalb von 3 Wochen den Insolvenzantrag stellt. In der Regel wird zumindest die Überschuldung der GmbH schon länger als 3 Wochen bestanden haben. Außerdem ist der Ausschuss der Strafbarkeit immer dann problematisch, wenn der GmbH Geschäftsführer in der dreiwöchigen Prüfungsfrist andere Forderungen bedient, aber ausgerechnet die Forderung der Sozialversicherungsträger nicht. In diesem Fall wäre der Zweck der Rechtfertigung für die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich die Erhaltung und Sicherung der Insolvenzmasse, ohnehin nicht gewahrt.

Nach § 266 a Abs. 2 StGB ist eine Strafbarkeit auch dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nicht abführt – bezüglich der Arbeitnehmerbeiträge erst recht, sofern er den zuständigen Einzugsstellen vorher falsche, unrichtige oder gar keine Angaben zu sozialversicherungsrechtlich erheblichen Tatsachen gemacht hat. Von dieser Vorschrift werden damit auch die allein vom Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge erfasst, insbesondere Pauschalbeträge bei geringfügig Beschäftigten und Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung. Die Strafvorschrift ist ähnlich ausgestaltet wie die nach § 370 Abgabenabordnung (AO) mit Strafe bedrohte Steuerhinterziehung. Für die Strafbarkeit ist immer erforderlich, dass die Beiträge trotz entsprechender Möglichkeit und Zumutbarkeit (siehe oben) nicht entrichtet werden.

Der Anwendungsbereich des § 266 a Abs. 3 StGB ist in der Praxis sehr begrenzt. Durch diese Vorschrift wird der Arbeitsgeber mit Strafe bedroht, der Teile des Entgelts einbehält, die eigentlich dem Arbeitnehmer zustehen, aber vom Arbeitsgeber an Dritte ausgezahlt werden sollen. Dies betrifft Lohnbestandteile, die nicht von den Absätzen 1 und 2 des § 266a StGB erfasst werden, also zum Beispiel die Arbeitnehmersparzulage, Pfändungen und Abtretungen, freiwillige Versicherungen und Beiträge für private Pensionskassen. Das Schutzgut dieser Vorschrift ist nicht die Einnahmensituation der Sozialkassen, sondern das Vermögen des Arbeitnehmers. Deswegen ist hier ein heimliches Vorgehen des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer erforderlich. Wenn der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer zeitnah mitteilt, dass er die entsprechenden Lohnbestandteile nicht abgeführt hat, entfällt die Strafbarkeit. Die Vorschrift betrifft nicht die vom Arbeitgeber abzuführende Lohnsteuer, deren Nichtabführung bereits nach der AO mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist.

§ 266 a Abs. 4 StGB enthält Strafzumessungsregeln für besonders schwere Fälle. Danach ist eine Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren möglich. Ein besonders schwerer Fall liegt nach Nr. 1 in der Regel vor, wenn der Täter aus grobem Eigennutz, also in besonders krasser Weise den persönlichen Vorteil suchend, in großem Ausmaß Beiträge vorenthält. Die hier verwendeten Rechtsbegriffe sind relativ unbestimmt und haben deswegen erhebliche Kritik erfahren. Eine feste Größenordnung für ein großes Ausmaß nicht abgeführter Beiträge im Sinne der Vorschrift ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Nr. 2 und Nr. 3 der Vorschrift sind wiederum entsprechenden Regelungen in der AO nachgebildet. Danach soll ein besonders schwerer Fall in der Regel dann vorliegen, wenn der Täter nachgemachte oder verfälschte Belege zum fortgesetzten Einsatz verwendet oder mit Amtsträgern zusammen wirkt.

Auch § 266 a Abs. 6 StGB kann seine Ähnlichkeit zum Steuerstrafrecht nicht verbergen. Diese Vorschrift weist große Ähnlichkeiten zur steuerstrafrechtlichen Selbstanzeige auf. Es liegt danach ein persönlicher Strafausschließungsgrund vor, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach schriftlich die Höhe der nicht abgeführten Beiträge den zuständigen Stellen mitteilt und gleichzeitig darlegt, warum eine fristgemäße Zahlung trotz erheblicher Bemühungen nicht möglich war. Gibt der Arbeitgeber eine entsprechende Erklärung ab, kann das Gericht von Strafe absehen. Die Strafbefreiung ist zwingend vorgesehen, wenn die nicht abgeführten Beiträge innerhalb einer angemessenen, von der Einzugsstelle zu setzenden Frist nachgezahlt werden.

Im Fall der Krise einer GmbH oder Aktiengesellschaft sollte sich der GmbH Geschäftsführer oder Vorstand nicht darauf verlassen, dass er nicht nach § 266 a StGB bestraft werden wird, weil er innerhalb der dreiwöchigen Prüfungsfrist keine Beiträge zur Sozialversicherung geleistet hat. Im Gegenteil sollte er mit allen Mitteln versuchen, zumindest die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung fristgemäß abzuführen. Dabei ist allerdings von zentraler Bedeutung, dass der Arbeitgeber in diesem Fall eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung trifft, nach der seine Zahlungen zunächst auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung anzurechnen sind.  Die Beitragsverfahrensordnung sieht nämlich vor, dass Zahlungen zuerst auf fällige Auslagen, Gebühren, Säumniszuschläge und ähnliches und dann auf Arbeitnehmer und Arbeitgeberbeiträge hälftig verteilt werden, wenn keine anders lautende Bestimmung des Zahlenden vorliegt. Der in der Vergangenheit vertretenen Ansicht, nach der Teilzahlungen immer zu Gunsten des Arbeitgebers zunächst auf die Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen seien, ist damit der Boden entzogen. Die Tilgungsbestimmung ist in jedem Fall schriftlich zu treffen und zu dokumentieren. Ist innerhalb der Krise eine Zahlung auch der Arbeitnehmeranteile nicht möglich, sollte der Arbeitgeber unbedingt Erklärung nach § 266 a Abs. 6 gegenüber den Einzugsstellen abgeben.

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